以高铭暄、陈兴良、张明楷、周光权等学者为代表反对将性贿赂入罪。
理由如下:
1.“性贿赂罪”中所涉及的性与传统行贿、受贿中所涉及的财物不同
性行为和人身自然属性不可分离,不像财物具有可转让性。行为人在实施财物贿赂时,财物仅仅是行为的对象和工具,但如果实施的是性贿赂,那么除了受贿者本人的性行为之外,还有他人的性行为。如果将性贿赂规定为犯罪,就会导致“性行为是商品或工具”的谬论,这违反我国基本的社会道德伦理。
2.违背刑法的谦抑性原则
我国传统上认为性行为属于道德范畴,而道德观与法律观是两个并行的意识形态,法律不是万能的,不能用法律来规范道德层面的事情。性贿赂中的贿赂行为虽然具有严重的社会危害性,但是作为贿赂的媒介“自愿性行为”应该由道德来规范,法律保护公民的性自由权,只对违反当事人意志的强奸、强制猥亵妇女等犯罪加以规制。性贿赂中的行为都是自愿发生的,且性是极具隐私的行为,将其与贿赂搭配公之于众有扩大刑法的打击范围、侵犯公民隐私权的嫌疑。
3. 将性贿赂入罪在司法实践中可操作性不强
这主要体现在量刑难、取证难和“感情”界定难,即“性贿赂罪”无法量化。现行刑法典中的贿赂犯罪仍然属于职务性经济犯罪,与财产或财产性利益不可分离,属于数额犯。受贿罪中的量化根据财物价值规定了四个档次。而“性贿赂罪”却无法量化,将其作为行为犯、次数犯或结果犯来定罪量刑均存在难度,亦不符合主客观相统一的刑事原则。
另一方面,性贿赂的隐秘性决定了性贿赂入罪取证存在困难,取证的着眼点、切入点较少。所以,在性贿赂案件中就很少能得到犯罪现场的相关证据,除了当事人的供述难以有其他证据支持,不能形成证据链,造成“孤证”难以证明的局面,倘若将性贿赂入罪只会导致付出大量司法资源而收效甚微。