案件回顾：一名男子猥亵幼女并与她发生性关系

2011年8月26日14时左右，被害少女明（2002年4月29日出生）在学校门前玩耍时，附近租房子的同事用食物和玩具引诱明进来。作为诱饵。在家里，明被要求观看电脑上存储的色情图片、色情电影，并让明吸吮、舔舐其生殖器后，又挑、摸、舔明的会阴，并将其生殖器插入明的阴道口。然后他将阴茎插入Ming的嘴里并射精。当晚，明的母亲了解情况后报案，警方将童抓获。

争议焦点：如何认定被告行为

对于本案被告人行为定性，存在三种不同意见：第一种意见认为，被告人的行为分别触犯了强奸罪、猥亵儿童罪，应数罪并罚；第一种意见认为，被告人的行为分别触犯了强奸罪和猥亵儿童罪，应数罪并罚；第二种意见是，根据刑法的牵连犯理论，被告人的行为应以强奸罪处罚。第三种意见认为，根据刑法同化论，被告人的行为应以强奸罪处罚。

律师声明：是否构成猥亵罪、强奸罪

本案的定性，涉及到对牵连犯和被纠缠犯的认识和认识，以及对牵连犯和被纠缠犯的区分。我国刑法和司法解释虽然没有明确规定牵连犯和被吸收犯，但在刑法理论和司法实践中得到普遍认可。

从刑法理论的角度来看，牵连犯罪和涉案犯罪都属于“罪数罪、刑一罪”。牵连犯是指以实施某种犯罪为目的，但其犯罪方法或者结果行为违反其他犯罪的犯罪形式。吸收犯罪是指在犯罪过程中，多项犯罪行为被另一犯罪行为吸收，仅成立一项吸收罪。牵连犯和同案犯都具有数项独立的犯罪行为，而且它们之间存在一定的联系。它们都发生在同一犯罪过程中，并且都是为了实施一种犯罪。但两者还是有质的区别：

（一）牵连犯的数个行为犯不同罪，同案犯的数个行为犯同一罪。

（2）牵连犯的若干行为之间存在牵连关系，即吸收犯罪，且吸收犯罪仍然独立存在。吸收罪孽的行为之间存在吸收关系，吸收的罪孽不再存在。

（3）牵连犯罪人的几种行为表现为手段行为、目的行为和结果行为，吸纳犯罪人的几种行为表现为准备行为、未遂行为、实施行为、中断行为、组织行为、教唆行为行为、帮助行为等。

（四）若干犯罪行为的故意不相同，但吸收若干犯罪行为的意图相同。

（五）涉案人的多次行为所侵犯的直接客体必须不同，不必影响同一具体犯罪客体。同案犯的若干行为必须侵犯同一或者同一直接客体，指向同一具体犯罪。目的。

（6）虽然涉案人基于一个犯罪目的实施了多种犯罪行为，但在该犯罪目的的制约下，形成了与该犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的几种犯罪意图；吸收犯罪是基于一种犯罪意图，为达到特定的犯罪目的而实施多种犯罪行为。

就本案而言，被告人的犯罪行为符合涉案犯罪人特征，但不符合同案犯的成立条件。被告人的主观目的是强奸幼女明某，并通过性交以外的方式对被害人明某实施猥亵行为。即以食物和玩具为诱饵，引诱小明进入出租屋，让小明观看自己电脑上存储的文件。色情图片、色情电影，以及让明吸吮、舔舐自己的生殖器，扒、摸、舔明的会阴，并不是一时主观上寻求精神刺激和性刺激，而是都有强奸幼年的意图和意图。女孩。以性满足为目的是强奸情节之一，是实施强奸罪但方法违反其他犯罪的情形。被告人随后将自己的生殖器插入明某的阴道口，并将阴茎插入明某的口中并射精，最终达到了强奸幼女的犯罪目的。被告人猥亵、强奸幼女的行为侵犯了两个不同的直接对象，分别构成猥亵儿童罪和强奸罪。这是两种性质不同的犯罪，且两种犯罪的手段和目的相同，具有内在联系，故其属于牵连犯。根据涉案人员一重罪处罚的原则，被告人应当以强奸罪定罪处罚，不得将多罪并罚。