导语
海关数据显示，2022年我国跨境电商进出口总额2.11万亿元，是2015年的58.61倍，其中进口0.56万亿元，同比增长4.9%[1]。跨境电商，是跨境电子商务的简称，有广义与狭义两种定义。广义的跨境电商，可以通俗地理解为只要是通过电子商务方式（如互联网、微信朋友圈、APP、小程序等）形成的带有商品或服务跨境因素的交易，都属于跨境电商。狭义的跨境电商，则是指跨境零售电商，即分属于不同关境的交易主体，通过专门的跨境电商平台达成交易、支付结算，并通过跨境物流将商品送达消费者手中的交易过程，包括“零售进口”和“零售出口”。我国当前对跨境电商“零售出口”与“零售进口”均实行减税和免税政策[2]，极大地刺激了行业发展。在“零售进口”领域，跨境电商平台提供的“无理由退货服务”更是解决了消费者购物时的后顾之忧。殊不知，在消费者点击退货之后，相关电商企业若未遵守或有意违反跨境电商退货规则，未将被退的进口商品退回特殊监管区，而将其截留后再次销售，则属于典型的走私行为，可能被海关行政处罚，情节严重者还可能构成相关走私犯罪，面临刑事风险。本文将探讨对这种“截留型走私行为”的规制逻辑，并提出相关合规建议。
“截留型走私”之源起——网购保税进口模式的特殊退货规则
2014年起，我国海关对跨境电商设置了两种专门的监管模式：一是监管方式代码为9610的跨境电子商务直购进口模式，简称直购进口；二是监管方式代码为1210的网购保税进口模式，简称网购保税。“截留型走私”则主要发生在1210网购保税进口模式当中。
1210网购保税进口方式（以下简称网购保税），是指企业将待售商品运入海关特殊监管区域或保税物流中心（视作未入境）并向海关报关，海关实施账册管理。境内消费者下单后，相关企业分别将电子订单、支付凭证、电子运单等传输给海关，向海关提交清单办理申报手续，同时扣税，海关验放出区后（入境）账册自动核销。这一模式确保了物流运输的高效性，贴合境内消费者的消费需求。
然而，由于跨境电商平台提供了“无理由退货服务”，消费者会因各种事由而选择该项服务，进而导致跨境电商退货情况频发。依据海关总署2018年发布的《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（2018年第194号，以下简称“第194号文”）第24条、第25条的规定，以及海关总署2020年发布的《海关总署关于跨境电子商务零售进口商品退货有关监管事宜的公告》（2020年第45号，以下简称“第45号文”）的规定，在保税电商模式下，消费者退货或者拒收时，跨境电子商务企业境内代理人或其委托的报关企业（以下统称“退货企业”）应当遵循以下监管规则：
1.退回的商品应当符合二次销售要求，并在海关放行之日起30日内以原状运抵原监管作业场所（视为退运出境）；
2.对于不符合二次销售条件的商品（如超过保质期或有效期、商品或包装损毁、不符合我国监管政策等不适合境内销售的），以及海关责令退运的商品，按照有关规定退运出境或销毁。
若严格遵循上述规则，退货企业需要将货物退回特殊监管区域（或B型保税物流中心），并办理退税手续，同时调整消费者个人年度交易累计金额。然而，一些消费者会超出30天才申请退货，或者一些电商考虑将货物退回特殊监管区域（中心）的手续费可能远远大于商品售价，且手续繁琐，耗时较长。因此，个别电商选择仅将货款退回消费者，而将货物留在境内的仓库，并再次销售。
由此可见，“截留型走私”的基本行为模式可概括为：在跨境电商进口零售领域，境内消费者申请退回或拒收已入境商品，退货企业未遵循跨境电商监管规则将商品运抵原监管作业场所或者销毁，而是擅自将其储存在境内仓库，并再次直接或间接进行销售牟利的行为。
截留型走私之规制逻辑——享受了本不该享受的税款及监管优惠
跨境电商企业之所以截留并销售退货商品，一方面系基于节约成本考虑，另一方面则是由于对我国海关监管政策存在不当理解，认为这些商品本就是消费者真实下单后的退货，在入境时已经真实报关，并缴纳关税，退货企业不过是在变更消费者之后对其进行了重新配送，不属于二次销售，甚至认为是一种商业创新。也有观点认为，截留型走私之所以属于走私行为，系因为将退货商品截留并销售的行为属于“二次销售”，我国海关监管规则明确将“二次销售”行为规定为走私。[3]
笔者认为，退货企业截留退货商品并销售的行为属于走私行为。根据我国海关监管规范，跨境电商进口商品享受税收及监管政策根据优惠，如跨境电商零售商品按照个人自用进境物品监管，不执行有关商品首次进口许可批件、注册或备案要求；[4]再如在限值以内进口的跨境电商零售进口商品，关税税率暂设为0%，进口环节增值税、消费税取消免征税额，暂按法定应纳税额的70%征收。[5]若将留存在境内的跨境电商进口货物转售，则不应再适用进口跨境电商的优惠政策，应当按照进口一般货物征收全额关税。退货企业作为法定的纳税义务人应当在经海关监管部门许可，且补缴全额关税的情况下，对跨境电商退货商品予以处置，否认其转售行为则可能被认定为走私。
之所以将退货企业认定为关税的纳税义务人，系因为根据《海关法》第54条的规定“进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人，是关税的纳税义务人。”当消费者退货时，其与境外卖家的交易便已终止。而退货企业将货物留在境内仓库，其一方面将货款退回消费者，另一方面仍旧按照合同与境外卖家进行结算（通常为周期性结算），退货企业因上述行为而实质上取得了进口货物的所有权，成为法定的纳税义务人。退货企业的私自转售行为逃避了应缴税款，损害了国家的税收利益，符合《海关法》第82条第2款关于走私行为的认定，即“未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售”。
因此，截留型走私之所以属于走私行为，并非因为其属于《海关法》规定的“二次销售”，就买卖合同关系的形成而言，消费者退货导致商品所有权并未发生转移，故不存在“第一次销售”，也就无法认定“二次销售”。将截留跨境电商退货货物再次销售的行为认定为走私，其规制逻辑的实质在于：纳税义务人利用了跨境电商的税款及监管优惠，但却违反了跨境电商海关监管规则，将以跨境电商模式低税率进口的商品，以一般贸易商品的方式予以销售，逃避了一般贸易商品较之跨境电商应当缴纳的税款差额，即享受了本不该享受的税款优惠及监管优惠，偷逃国家税款，破坏了进出口管理秩序，因而成立走私。
截留型走私之定罪处罚——偷逃应缴税额较大或行政处罚达法定次数
走私犯罪属于典型的行政犯。《海关法》第82条第2款规定了对走私行为的处罚，即尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
在构成犯罪的情形下，截留型走私涉及的罪名通常为走私普通货物、物品罪。该罪规定于《刑法》第153条、第154条当中，是指违反海关法规，走私《刑法》第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品，偷逃应缴税额较大，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。本罪的保护法益是关税收益和货物、物品的进出口管理秩序。犯罪对象包括应当缴纳关税的货物、物品，以及特殊情况下的特定免税货物、物品。
那么，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将应当运抵原监管作业场所或销毁的跨境电商退货货物截留至境内，并内销售牟利的，若偷逃应缴税额较大，达10万以上，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，就达到了走私普通货物、物品罪的刑事立案标准。而实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。[6]
此外，本罪可成立单位犯罪。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照前述刑罚标准判处刑罚。
本罪的责任形式为故意，结合“两高”及海关总署于2002年发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中对走私故意的认定或推定规则，截留型走私中，退货企业的主观故意通常表现为，其明知是跨境电商退货商品，而违反海关监管规定，隐瞒真实的退货情况或提供虚假交易证明、虚假退货单等材料，将应当清退的货物截留至境内予以销售。
成立本罪的共犯要求行为主体之间存在“通谋”。[7]通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同故意。对明知他人从事走私活动而为其提供帮助，或者多次为同一犯罪主体的走私行为提供方便的，可以认定为通谋。完整的跨境贸易流程会由多家企业共同参与，跨境电商运营企业（境内服务商）通常会将报关、物流、退货等环节委托给第三方公司进行。若境内服务商与第三方公司通谋，或明知第三方公司截留应当清退的跨境电商货物，而实施隐瞒真实退货情况、提供虚假交易证明或虚假退货单、提供仓储等行为，共同将应当清退的货物截留至境内予以销售的，则应当认定为走私普通货物、物品罪的共犯。
截留型走私之电商合规建议——遵循合规要素，把控关键节点
如前所述，跨境电商企业若未能满足特定的监管规则要求，违反海关关于走私的行政监管规范，则会面临监管部门的行政处罚，当走私金额或行政处罚次数达到一定程度，便会因构成走私犯罪而面临刑罚处罚。因此，跨境电商企业应当充分了解我国海关关于跨境电商进口零售领域的相关监管规范，在此基础上形成合规管理体系，依法合规经营。
目前，我国关于跨境电商方面的监管规范主要集中于财政部、海关总署、税务总局、商务部等联合发布的专项文件，尚未有更高形式的法律渊源。具体如下：
上述文件已初步呈现出跨境电商的合规要素：
1.商品要素。跨境交易的商品应当属于《跨境电子商务零售进口商品清单》内规定的商品，应限于个人自用，并满足跨境电商零售进口税收政策规定的条件；
2.主体要素。作为境外企业（货物所有权人）应当委托境内企业作为代理人（境内服务商）来承担海关申报责任；境内服务商应当委托有资质的企业完成物流、支付、交易、报关等程序；
3.真实性要素。交易及消费真实，能够实现交易、支付、物流电子信息“三单”对碰；
4.退货规则要素。发生退货时，退货企业应将货物退回特殊监管区域（或B型保税物流中心），并办理退税手续，同时调整消费者个人年度交易累计金额。
一般情况下，境内服务商自身的走私动机较弱，且在严格把控跨境电商合规要素、未与走私主体存在通谋的情况下，较少存在涉嫌走私的法律风险。但由于跨境电商参与主体多元、监管规则特殊，为避免因关联主体实施截留型走私而影响其经营，境内跨境电商运营企业应注意把握关键节点的合规经营：
第一，确保受委托公司开展的货物入境报关活动合法。若受委托公司在货物入境过程中存在违法违规行为，除其自身应承担相应责任外，跨境电商运营公司也可能因此而承担法律责任。
第二，严格审查交易信息、物流单据及报关单据。应建立商品质量监管、虚假交易防范、非正常交易监控等风险防控机制。应当要求委托的第三方公司及时提供报关清单，对第三方公司提交的退运出境/销毁商品等凭证严格审查，并在审查过程中全程留痕，留存审查单据副本，以便事后备查。
第三，及时向海关部门提供真实有效的交易数据。“第194号文”第26条第1款规定：“从事跨境电子商务零售进出口业务的企业应向海关实时传输真实的业务相关电子数据和电子信息，并开放物流实时跟踪等信息共享接口，加强对海关风险防控方面的信息和数据支持，配合海关进行有效管理。”除此之外，还应责成退货企业“向海关如实申报，接受海关监管”（见“第45号文”），确保海关可以及时查询报关数据，排除委托人涉走私的嫌疑。
注释：
[1]商务部.商务部电子商务司负责人介绍2022年网络零售市场发展情况[EB/OL].http://www.mofcom.gov.cn/artiele/ syxwfb/202301/20230103380919.shtml,2023,9,29.
[2]目前，我国对跨境电商零售出口实行全部免税和退税政策，对跨境电商进口商品则实行税收减免及监管优惠，如跨境电商零售商品按照个人自用进境物品监管，不执行有关商品首次进口许可批件、注册或备案要求（见《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》第3条）；跨境电子商务零售进口商品的单次交易限值为人民币5000元，年度交易限值为人民币26000元。在限值以内进口的跨境电子商务零售进口商品，关税税率暂设为0%；进口环节增值税、消费税取消免征税额，暂按法定应纳税额的70%征收（见《关于完善跨境电子商务零售进口税收政策的通知》第3条）。
[3]吕友臣.跨境电商领域六种常见的走私犯罪情形[EB/OL].https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles,2023.9.29.
[4]详见《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》第3条。
[5]相见《关于完善跨境电子商务零售进口税收政策的通知》第3条。
[6]参见张明楷.刑法学(第六版)[M].法律出版社,2021:966.
[7]《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”
《海关法》第10条规定：“与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证的，与走私人通谋为走私人提供走私货物、物品的提取、发运、运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私的共同当事人论处，没收违法所得，并依照本实施条例第九条的规定予以处罚。”
作者简介
艾静 律师
法学博士、法学博士后，北京市盈科律师事务所高级合伙人、律师，盈科北京刑事实务研究中心主任。出版个人专著《我国刑事简易程序的改革与完善》（法律出版社）以及多部合著，作为副主编或者撰稿人，参与编写了《刑事诉讼规范适用全典》《刑法条文理解与司法适用》等重要司法工具书；在《法制日报》《人民法院报》《中国刑事法杂志》《国家检察官学院学报》《人大复印资料》等核心期刊和杂志上发表了数十篇重要论文。律师执业以来，代理过多起有影响力、疑难复杂的刑事案件，包括十余起原副部级、正厅级领导干部的职务犯罪以及知名企业高管的经济犯罪案件。担任金融和互联网领域内多家头部公司的常年法律顾问，在刑事诉讼及刑事非诉业务中具有丰富的经验。现兼任中国行为法学会法律风险防控委员会理事、央视一套《今日说法》栏目点评嘉宾。
白宇 律师助理
中国人民公安大学法学博士，曾任北京市某人民法院刑事审判庭法官，深耕刑事审判领域12年，具备扎实的理论功底及实践经验。在法院任职期间曾获优秀公务员并授予个人三等功、个人嘉奖、政法楷模等荣誉。勤于钻研、笔耕不辍，多次在法院系统学术讨论会及刑法学年会获得国家级及市级奖项，并于核心期刊发表多篇论文，理论和实践经验非常丰富。
王茂泉 律师助理
北京市盈科律师事务所律师助理，中山大学法学学士，山东大学刑法学硕士。曾参与撰写某大型网络公司法律风险防范研究报告，协办某虚拟货币交易所开设赌场案，对网络信息技术具有深入研究。多次担任法学类科研立项主持人，曾公开发表《网购“恶退诈骗”行为的刑法教义学分析》、《优化生物识别信息数据的制度性保护路径：以“AI”换脸为例》等十余篇期刊文章或短评。