安徽无为现代污水处理有限公司、Y融资租赁有限公司融资租赁合同纠纷（二审）

审理法院：浙江省杭州市中级人民法院

案       号：（2019）浙01民终3896号

1、案情简介

2004年7月22日，无为现代公司与无为县政府签订《无为县污水处理厂建设、运营、移交（BOT）合同书》，合同内容部分如下：本项目实行BOT运作方式，即无为现代公司负责本项目资金筹措、建设、经营、维护和债务偿还，无为县政府按污水处理厂完成的达标污水处理量和本合同确定的单价计算支付污水处理费给无为现代公司，作为污水处理厂的运营费用和本项目的投资回报，无为现代公司按本合同确定的特许经营年限经营污水处理厂后，将能正常运行的污水处理厂内所有设施无偿移交给无为县政府；在不违反法律、法规并不损害无为县政府利益的前提下，无为现代公司可以用无为县政府授予的特许经营期内的收益权进行融资担保。

2013年6月24日，Y公司作为出租人，无为现代公司作为承租人签订《融资租赁合同》，其中约定：本合同项下的融资租赁方式为回租，并签订《回租物品转让协议》，承租人将其未设置抵押权或优先权的、拥有完全所有权的物品转让给出租人，再由出租人出租给承租人使用。附件二为《回租转让物品明细表》，载明设备名称：格栅及旋流沉砂成套设备、污泥脱水成套设备、提升泵成套设备、自控系统、紫外线消毒系统、化验成套设备、照明系统、明渠流量计、曝气成套设备、在线监测系统、出水系统、氧化沟。后无为现代公司未能按期支付租金，Y公司提起诉讼。

2、法院观点

一审法院认为，案件的争议点为现代公司转让案涉标的物是否构成无权处分，《回租物品转让协议》的效力确定。无为现代公司与无为县政府之间的《无为县污水处理厂建设、运营、移交（BOT）合同书》并未对项目设施的权属作出明确约定。从字面含义理解，特许经营权并不等同于所有权，在BOT项目中，经营权和所有权分离，项目公司仅享有经营权，并不拥有完全的所有权。因此，在特许经营期内，无为现代公司对项目设备仅享有占有、使用、收益的权利，而没有处分权。现无为现代公司违反BOT协议之约定，将BOT协议项下的设备设施转让给Y公司，并未取得无为县政府的同意，事后无为县政府未予以追认。Y公司在签订合同当时清楚案涉BOT项目的存在，且知晓租赁物为BOT项目设备设施，其以动产以占有为公示方式为由，主张其已尽到谨慎审查义务，一审法院不予采信。故此，《回租物品转让协议》负担行为虽有效，但其中物权行为归于无效，依法不发生物权转移的效果。

无为现代公司在明知无权处分的情况下仍擅自转让案涉标的物，并向 Y公司承诺其享有标的物的完全所有权，有违诚实守信原则，已构成违约。Y公司所主张的剩余租金、名义货价、违约金系其可期待的合同利益，也即因无为现代公司违约对其所造成的可预见损失，无为现代公司应赔偿给Y公司。

二审法院认为，Y公司和无为现代公司签订的《回租物品转让协议》和《融资租赁合同》，为双方真实意思表示，依据相应合同条款内容，双方成立的是融资租赁合同关系，符合有关法律规定，无为现代公司称本案实际为借贷法律关系的主张不能成立。

随着水务等公共事业市场化的推进，在相关政策和政府的推动下，越来越多的民营资本介入市场，其主要的介入方式有自主投资运营、政府委托运营、BOT等。BOT意为“建设-运营-移交”，是指政府部门授予企业建造某一基础设施并能在一定期限内经营使用的权利，在期限届满后企业需将该基础设施无偿移交政府部门。BOT模式对资金有较高的要求，需要大量前期资金的投入。近年来越来越多的民营水务企业选择融资租赁作为其BOT项目的外部融资渠道，因此了解并规避其中可能存在的风险点至关重要。

“融物”是融资租赁法律关系的重要属性。《融资租赁公司监督管理暂行办法》（下称“暂行办法”）第七条规定，“融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物为载体”。第十四条规定，“融资租赁公司应当合法取得租赁物的所有权”。就民营水务BOT设施融资租赁而言，一般采取售后回租模式，因此展业时企业是否拥有租赁物所有权，租赁公司能否取得租赁物所有权将影响融资租赁法律关系能否成立。

就民营水务企业是否拥有BOT项目中设备的所有权，实践中一般认为民营企业与政府之间有约定的按约定，没有约定的企业不具有所有权。建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第九条规定，“特许经营协议应当包括以下内容：（四）设施的权属与处置”。第十八条规定，“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的”。深圳市政府《关于印发深圳市污水处理厂BOT项目管理办法的通知》第二十五条规定，“由经营者投资建设的项目土地附着物、建（构）筑物、污水处理设施及设备等产权（所有权）属于市政府”。但是，虽然BOT设备设施所有权归政府，在郑州中院（2018）豫01民再548号判决书中，法院认可了区政府通过事后出具《情况说明》，将原协议中“设备所有权归区政府所有”改为“所有权已移交水务公司”的做法，并认定融资租赁关系成立。可见司法实践在所有权归属上充分尊重当事人的意思自治，但不鼓励企业的单方无权处分行为。本案中，水务公司与县政府既未在合同中约定设施设备的所有权归属，也未在事后形成合意或追认，法院据此认定水务公司仅取得设备使用权而非所有权，水务公司系无权处分。但在Y公司未依法获得租赁物所有权的情况下，该案两审法院依然认定案涉合同系融资租赁法律关系，有待商榷！

在此，我们建议融资租赁公司在开展BOT融资租赁项目时，应特别重视和调查租赁物权属情况，租赁公司需审查特许经营协议、当地政府规范性文件是否对BOT项目中设施设备的所有权归属做出明确规定；其次在规定不明或规定BOT设备设施所有权归政府的情况下，租赁公司应当在展业时取得政府的追认或说明，明确在特许期限内BOT设施设备所有权归民营企业所有，可用于融资租赁，从而避免租赁物在所有权上存在瑕疵。